Corte di Appello di Lecce, 18 settembre 2009

E’ nullo, per indeterminatezza dell’oggetto, il contratto relativo alla prestazione di un servizio di investimento finanziario consistente nella vendita da parte del cliente di opzioni put collegate all’andamento dei corsi sui titoli azionari, in cui manchi ogni indicazione circa il numero dei titoli opzionabili, indispensabili per quantificare la somma (pari al c.d. strike price per il numero di azioni opzionate) che il cliente è obbligato a versare all’intermediario ove quest’ultimo decida di esercitare l’opzione (nella specie, era stata ceduta ad una banca, dietro corresponsione di un premio, la facoltà di vendere ad un certo prezzo predeterminato una certa quantità di titoli in un paniere di cinque diversi titoli azionari europei).

Testo della sentenza:
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
I coniugi ***** e *****, con ricorso del 23.7.2004, chiedevano al G.U. del Tribunale di Brindisi, di autorizzare il sequestro giudiziario del titolo denominato BTP-INDEX, con, con scadenza 1.8.2004, da essi acquistato per € xxx dalla Banca *****.
Esponevano che essi, nell’ottobre 2000, si erano recati presso la dipendenza di ***** della Banca *****, per acquistare, con il TFR percepito dalla *****, commessa presso i magazzini Standa, un titolo di Stato; che il sig. *****, funzionario preposto, aveva loro consigliato di acquistare con la somma di £ xxx un BTP con scadenza 1.8.2004; che essi, avendo acconsentito, avevano sottoscritto tutta la documentazione loro presentata, senza però riceverne copia; che i documenti, dai quali risultavano operazioni incomprensibili, erano stati loro recapitati, a mezzo posta, a distanza di circa venti giorni; che il ***** si era recato in banca, dove il ***** lo aveva rassicurato circa la corrispondenza dell’investimento effettuato in titoli di Stato e che, quindi, aveva destinato i suoi soldi ad un “investimento sicuro”; che, nel mese di marzo 2003, da alcune voci raccolte in paese, dalla trasmissione “Mi manda Rai Tre” e dalla stampa locale, avevano appreso che le operazioni non erano quelle prospettate alla clientela e, in effetti, recatisi presso la Banca ***** (che aveva incorporato la Banca *****), avevano scoperto che il loro capitale si era ridotto di circa il 65%; che, stupefatti, in quella occasione avevano chiesto la copia dei documenti firmati alla data dell’investimento, documenti che fino a quel momento non erano stati loro consegnati e che furono loro recapitati il 24.6.2003; che dal “conferimento di ordine di negoziazione di strumenti finanziari” risultava che essi avevano sottoscritto il documento per l’acquisto di “BTP 1.8.04”, mentre in loro assenza e senza il loro consenso era stata aggiunta la dicitura “INDEX”; che, inoltre, alla documentazione loro inviata era allegata anche una “proposta di contratto di vendita opzioni put collegate all’andamento dei corsi azionari”, con clausole incomprensibili, fatta loro sottoscrivere con l’inganno, sul presupposto che si trattasse di documenti relativi al BTP; che l’investimento aveva –invece- riguardato un prodotto finanziario strutturato; che la Banca ***** non li aveva informati della tipologia e della elevata rischiosità del prodotto, violando gli obblighi di diligenza, correttezza trasparenza di cui all’art. 21 del D.Lgs. 24.2.1998, n. 58 nonché le disposizioni previste dagli artt. 26, 27, 28, 29 e 30 del regolamento adottato dalla Consob con delibera n. 11522 dell’1.7.1998, le quali impongono agli intermediari finanziari di fornire adeguate informazioni agli investitori e di chiedere agli stessi notizie circa la loro propensione al rischio; che, infatti, l’Istituto di credito si era limitato a far loro sottoscrivere un contratto unilateralmente predisposto, inintelligibile e infarcito di clausole vessatorie di generica accettazione del rischio dell’operazione, da ritenersi nulle ex art. 1469 bis c.c. in mancanza di specifica trattativa; che il contratto era altresì nullo per indeterminatezza dell’oggetto (non essendo state indicate le caratteristiche del prodotto finanziario acquistato) nonché per illiceità della causa (stante la palese violazione delle nome dettate a tutela dei risparmiatori); che il contratto era comunque annullabile per dolo o errore, non avendo essi compreso la vera natura del prodotto sottoscritto; che il sequestro si rendeva necessario per impedire alla Banca di esercitare l’opzione e, quindi, di incamerare il titolo di stato.
Il G.U., con decreto in data 26.7.2004, autorizzava con il sequestro.
Quindi, instaurato il contraddittorio, la Banca ***** (che aveva incorporato la Banca ***, già Banca *****) costituitasi, eccepiva l’inammissibilità e l’infondatezza della pretesa avanzata dai coniugi *****-***** e, segnatamente, del provvedimento cautelare.
Con provvedimento in data 2.9.2004, il G.U. confermava il decreto cautelare. (avverso il quale la Banca ***** proponeva reclamo, rigettato dal Tribunale con ordinanza collegiale del 7.3.2005).
Con atto di citazione del 17.9.2004, i coniugi ***** e *****, intendendo dare inizio al giudizio di merito, riproponevano il contenuto del ricorso cautelare e, a tal fine, citavano in giudizio la Banca *****, chiedendo al Tribunale di Brindisi di dichiarare l’inesistenza, nullità, annullabilità ed inefficacia di ogni atto o contratto, di ogni ordine di acquisto e/o vendita di titoli o opzioni put, con esclusione di quelli riguardanti l’acquisto del BTP e l’erogazione delle relative cedole, e, per l’effetto, di condannare la ***** al pagamento del controvalore nominale del BTP per € xxx oltre interessi dalla data di scadenza al saldo ed al risarcimento dei danni cagionati dall’illecito comportamento della convenuta e quantificati in € xxx ovvero di quella maggiore o minore ritenuta dovuta, anche equitativamente, con la rifusione delle spese processuali anche per il procedimento cautelare.
La Banca ***** si costituiva in giudizio, riproponendo le difese già svolte in sede cautelare e deducendo che l’investimento effettuato dagli attori aveva avuto ad oggetto due operazioni differenti, ma funzionalmente collegate, cioè l’acquisto di titoli di Stato (BTP) e la vendita di un’opzione PUT: mediante la sottoscrizione del modulo di “conferimento di ordine di negoziazione di strumenti finanziari”, gli attori avevano acquistato un determinato quantitativo di BTP; nel contempo essi avevano ceduto alla Banca, dietro corresponsione di un premio, la facoltà di vendere ad un prezzo predeterminato una certa quantità di un paniere di cinque diversi titoli azionari europei; che tale seconda operazione di vendita dell’opzione PUT era regolata dalla allegata “proposta di contratto di vendita di opzioni PUT collegate all’andamento dei corsi sui titoli azionari” (sottoscritta dagli attori); che il collegamento dei due contratti garantiva al cliente rendimenti elevati con un’esposizione limitata ai rischi di mercato; che gli attori avevano già in precedenza effettuato investimenti, anche rischiosi, sicchè erano certamente in grado di comprendere le caratteristiche dell’operazione; che la Banca aveva adempiuto ai suoi obblighi informativi, come risultava dal documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari predisposto dalla Consob, dal contratto di vendita dell’opzione PUT (nel quale gli attori avevano dichiarato di conoscere i rischi dell’operazione) e dall’ordine di acquisto dei titoli di Stato (nel quale analogamente gli attori avevano dichiarato di essere stati informati delle caratteristiche e dei rischi dell’ operazione); che anche durante lo svolgimento del rapporto la Banca aveva adempiuto ai propri obblighi informativi inviando gli estratti conto, sicchè era inverosimile che l’attore avesse appreso soltanto alla scadenza le reali caratteristiche dell’operazione; che, pertanto, non vi era stata violazione della normativa finanziaria, né vizio del consenso, così come era da escludersi la presenza in contratto di clausole vessatorie. Concludeva in termini e, per il caso di accoglimento della domanda, spiegava riconvenzionale, chiedendo la condanna degli attori alla restituzione degli interessi percepiti, nonché delle somme liquidate in forza dell’operazione BTP INDEX, oltre interessi e rivalutazione monetaria.
Il Tribunale, con sentenza n. 945 del 17.5-6.10.2005, accoglieva la domanda principale e, per l’effetto, dichiarava “la nullità del contratto di investimento denominato BTP INDEX … indicato con i seguenti dati: dossier titoli n. ………… e conto di regolamento n. …………”, condannava l’Istituto di credito l’Istituto di credito convenuto al pagamento, in favore degli attori, della somma di € xxx; accoglieva, altresì, la domanda riconvenzionale e, per l’effetto, condannava gli attori al pagamento della somma di € xxx; operata la compensazione tra i due crediti, condannava, quindi, la convenuta al pagamento della differenza di € xxx oltre interessi legali dalla domanda al soddisfo; rigettava la domanda di risarcimento dei danni proposta dagli attori e condannava la convenuta alla rifusione delle spese processuali.
In motivazione il G.U. osservava: che l’operazione posta in essere dalle parti costituiva un contratto derivato di opzione PUT, con il quale era stato conferito all’acquirente (cioè alla Banca) la facoltà di vendere ad una certa data azioni ad un prezzo già stabilito al momento della stipula del contratto; che elementi essenziali di tale contratto erano -quindi- le azioni opzionabili, il prezzo da pagare alla scadenza (c.d. strike price), la data di scadenza (c.d. expiry date), il premio da corrispondersi per l’acquisto dell’opzione; che, in sostanza, l’acquirente dell’opzione PUT aveva interesse ad esercitare l’opzione vendendo i titoli al prezzo prestabilito, se nelle more il prezzo dei titoli stessi fosse sceso al di sotto dello strike price; viceversa, in caso contrario, la Banca non aveva interesse ad esercitare l’opzione, sicchè l’operazione si concludeva con il guadagno per il cliente, rappresentato dal premio incassato per l vendita dell’opzione; che si era quindi in presenza di un contratto aleatorio, che presupponeva una solida conoscenza da parte di entrambi i contraenti del mercato borsistico, in quanto l’acquirente dell’opzione speculava sul presumibile ribasso del valore dei titoli, mentre il cliente evidentemente riteneva che il mercato avrebbe fatto registrare performance positive; che nella specie il contratto era nullo per indeterminatezza dell’oggetto, in quanto nell’ordine di negoziazione si parlava genericamente di acquisto di “BTP Index”, senza ulteriori specificazioni; nella proposta di vendita di opzioni PUT venivano indicati i titoli azionari di riferimento, ma mancava l’indicazione del numero e del loro valore nominale; nelle cedole inviate periodicamente al cliente non vi era alcun riferimento alla denominazione “BTP Index” del prodotto né al suo collegamento con determinati titoli azionari di riferimento, menzionandosi soltanto l’avvenuto acquisto di “Titoli si Stato ITA”; che, pertanto, non era dato comprendere quale fosse l’oggetto del contratto, cioè titoli di Stato ovvero titoli collegati ad un prodotto strutturato; inoltre, nella proposta di opzione PUT non era stato indicato il premio né il prezzo di rivendita della merce (strike price); che, pertanto, anche ammesso che fosse stato venduto un prodotto strutturato e non semplicemente titoli di Stato, il contratto era comunque nullo per indeterminatezza dell’oggetto, mancando l’indicazione della quantità e del valore dei titoli opzionabili, dello strike price e del premio di opzione; che ricorreva peraltro un’ulteriore ipotesi di nullità, avendo l’istituto di credito violato gli artt. 21 e seg. del TUF, che imponevano obblighi ben più stringenti di quelli generici previsti dagli artt. 1337 e 1375 c.c. e che hanno natura di norme imperative (essendo volte a garantire la trasparenza del mercato mobiliare), con conseguente nullità (virtuale) dei contratti conclusi senza la loro osservanza; che, infatti, l’Istituto di credito non aveva informato il cliente se tratta vasi di contratto di vendita i titoli di Stato ovvero di un contratto derivato e, anche ammesso che si fosse trattato di un prodotto strutturato, erano stati taciuti elementi essenziali come il numero e il valore delle azioni di riferimento, lo strike price e il prezzo di opzione; che la nullità del contratto comportava l’obbligo della Banca di restituire la somma ricevuta dal cliente e l’obbligo di quest’ultimo di restituire gli interessi medio tempore percepiti; che, inoltre, la Banca era tenuta a restituire gli interessi maturati sulla somma da restituire con decorrenza dalla data della domanda.
Avverso tale sentenza, la Banca *****, con atto di citazione del 18.11.2005, proponeva appello dinanzi a questa Corte, deducendo che il contratto non era nullo per indeterminatezza dell’oggetto;che non vi era stata alcuna violazione della normativa di settore e che comunque l’eventuale inosservanza di tele disciplina non comportava la nullità del contratto.
Resistevano il ***** e la *****, i quali, a loro volta, proponevano appello incidentale, lamentando che il Tribunale non avesse liquidatole spese processuali per il procedimento cautelare ante causam (sequestro giudiziario e relativo reclamo) e che avesse rigettato la domanda di risarcimento del danno, che meritava, invece, l’accoglimento sia perché la Banca aveva comunque lucrato delle somme versate da essi odierni appellati, sia sotto il profilo del risarcimento del danno esistenziale e biologico, da liquidarsi equitativamente, anche in considerazione del fatto che la *****, commessa della Standa, aveva visto sfumare il suo TFR.
Precisate le conclusioni come in epigrafe, all’udienza collegiale del 5/3/2008, la causa era trattenuta in decisione, previa concessione dei termini per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica.
Motivi della decisione
Con il primo motivo gravame l’appellante, dopo avere ricordato la natura e il funzionamento del prodotto finanziario “BTP INDEX”, lamenta che il primo giudice abbia erroneamente dichiarato la nullità sotto un duplice profilo: a) per la violazione della disposizione di cui all’art. 29 Reg. Consob che sancisce il divieto per gli intermediari finanziari di compiere operazioni non adeguate alle caratteristiche dell’investitore; b) per indeterminatezza dell’oggetto del contratto d’investimento finanziario intercorso tra le parti.
Deduce, quanto al profilo sub a), che il Tribunale si è posto sulla scia di una corrente giurisprudenziale formatasi sotto il vigore della L. n. 1/1991, senza considerare che, nell’assetto normativo di cui al T.U.F., salvi i casi espressamente disciplinati dalla legge ( ad es. mancanza della forma scritta del contratto, ex art. 23 TUF), la violazione delle regole di comportamento specificatamente poste – in base all’art. 21 TUF- dalle corrispondenti norme attuative di cui al regolamento CONSOB n. 11522/98, può comportare la condanna della Banca per inadempimento ma non la nullità delle operazioni già poste.
Quanto al profilo sub b), deduce che la Banca ha puntualmente evidenziato gli elementi che dimostrano la correttezza e diligenza del proprio operato, fornendo la documentazione da cui desumere: che i coniugi ***** non erano affatto nuovi ad investimenti finanziari; che agli stessi era stato consegnato il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari, predisposto dalla CONSOB; che il contratto di investimento era stato regolarmente stipulato con annessi moduli e ordini; che nel modulo sottoscritto dagli appellati era chiaramente specificato che il “corso strike”e il “corso di chiusura” erano pari al valore in Banca dei titoli azionari di riferimento alle scadenze prestabilite e che tali quotazioni erano rilevabili sul circuito Reuters e Bloomberg, per cui doveva ritenersi che tali elementi, se non proprio determinati, erano comunque determinabili ex art. 1346 c.c..
Rileva la Corte che l’appello è infondata.
Invero, come ha già correttamente osservato il primo giudice, dai documenti contrattuali in atti non risulta assolutamente che l’operazione posta in essere dalle parti fosse il risultato di due contratti funzionalmente collegati e cioè che, da un lato, la Banca aveva acquistato dal cliente, a fronte del versamento di un premio in suo favore, opzioni PUT collegate all’andamento dei corsi di un paniere di titoli azionari di riferimento e, dall’altro, che essa aveva venduto al medesimo cliente titoli di Stato, che restavano vincolati a garanzia delle eventuali perdite derivanti dal primo contratto.
Difatti, dal “conferimento di ordine di negoziazione di strumenti finanziari”risulta soltanto che gli odierni appellati avevano acquistato in data 4.10.2000 un quantitativo di “BTP INDEX” per un controvalore di € xxx; in nessun altro documento contrattuale sono però chiarite le caratteristiche di questo prodotto finanziario.
A tal riguardo, il Tribunale ha puntualmente osservato che la Banca resistente ha prodotto copia di un contratto di negoziazione e ricezione/trasmissione di ordini su strumenti finanziari”sottoscritto da ***** e *****, con allegato un foglio “intestato “premesse e conferimento dell’incarico” (non sottoscritto), nonché copia di un documento denominato “proposta di contratto di vendita opzioni put collegate all’andamento dei corsi su titoli azionari” e copia del documento denominato “conferimento di ordine di negoziazione di strumenti finanziari”, anche questi sottoscritti dagli attori; in tale ultimo documento, nella casella riguardante la descrizione degli strumenti finanziari, è contenuta la dicitura “BTP INDEX”, senza ulteriori indicazioni o specificazioni.
A tal proposito, l’appellante ha obiettato che il “conferimento di ordine di negoziazione di strumenti finanziari” non può essere valutato isolatamente, risultando la reale natura del prodotto finanziario “BTP INDEX” dalla lettura congiunta di tale documento e dalla “proposta di contratto di vendita opzioni PUT collegate all’andamento dei corsi sui titoli azionari”, specificatamente riguardante quella parte dell’operazione relativa all’opzione PUT.
L’opzione non è, però, fondata.
Invero, va in primo luogo osservato che non vi è prova che la “proposta di contratto di vendita opzioni PUT collegate all’andamento dei corsi su titoli azionari” sia stata sottoscritta in pari data al “conferimento di ordine di negoziazione di strumenti finanziari”: infatti, nel documento di “contratto di negoziazione di strumenti finanziari” non risulta indicata la data di sottoscrizione e, peraltro, quale contraente è indicata la Banca *****, mentre nella “proposta di contratto di vendita opzioni PUT…” il contraente non risulta più la Banca *****, ma la Banca ***.
Peraltro, si appalesa in ogni caso decisivo il rilievo che dalle scritture in atti non emerge in alcun modo il collegamento negoziale fra le due operazioni (di acquisto da parte del cliente di titoli di Stato e di contestuale vendita da parte dello stesso di opzioni PUT). Di conseguenza, mancando altresì qualsiasi precisazione scritta circa le caratteristiche del prodotto finanziario “BTP INDEX”, è inevitabile ritenere il contratto nullo per indeterminatezza dell’oggetto, non essendo determinate né determinabili le modalità di svolgimento del rapporto contrattuale.
D’altronde, come ha puntualmente rilevato il primo giudice, anche la “proposta di contratto di vendita di opzioni PUT collegate all’andamento dei corsi su titoli azionari” (che si è già detto non può essere messa in collegamento con l’operazione di acquisto di “BTP INDEX”, anche perché non contiene alcun esplicito riferimento all’operazione d’investimento effettuata in BTP INDEX”) ha un contenuto estremamente lacunoso, assolutamente inidoneo a disciplinare lo svolgimento del rapporto: è vero infatti (quanto sostenuto dall’appellante e cioè) che i “corsi di chiusura” e i “corsi strike” erano rilevabili alle date prestabilite sul circuito Reuters e/o Bloomberg; e che il premio pattuito quale corrispettivo dell’opzione PUT poteva ricavarsi per differenza; tuttavia, resta il fatto che manca qualsiasi precisazione circa il numero dei titoli opzionabili, pure indispensabili per quantificare la somma (pari allo strike price x il numero di azioni opzionate) che il cliente è obbligato a versare alla Banca, ove la stessa decida di esercitare l’opzione.
Pertanto, come ha avuto modo di affermare questa Corte in analoga controversia (S. c/ Banca ***), “anche ammesso che sia possibile individuare sulla base dei documenti contrattuali un collegamento fra l’acquisto dei BTP e la vendita dell’opzione PUT, dovrebbe comunque dichiararsi la nullità (per indeterminatezza dell’oggetto) del contratto inter partes, a causa della mancata indicazione del numero dei titoli oggetto di opzione”.
La conferma dell’impugnata sentenza nella parte in cui dichiara la nullità del contratto per indeterminatezza dell’oggetto rende superfluo, in questa sede, l’esame della questione se la violazione degli obblighi informativi posti dalla normativa di settore a carico degli intermediari finanziari comporti la nullità dei contratti comunque stipulati ovvero la responsabilità (precontrattuale e/o contrattuale) degli intermediari stessi.
Passando all’esame dell’appello incidentale, rileva la Corte che lo stesso non può ritenersi fondato, quanto alla doglianza per il rigetto della pretesa risarcitoria.
Invero, i coniugi ***** non hanno provato e, per il vero, nemmeno compiutamente allegato, in prime cure, i fatti costitutivi della fattispecie risarcitoria e, segnatamente, il danno subito.
Va, altresì, puntualizzato che la pretesa risarcitoria –avanzata,in questa sede, anche sotto il diverso profilo del “ danno esistenziale e biologico” correlato al fatto che il presente giudizio sarebbe il quinto tra le parti (ricorso ex art. 700; ricorso per sequestro giudiziario; relativo procedimento di reclamo; primo e secondo grado del giudizio di merito)- a prescindere da ogni questione circa l’ammissibilità, non può ritenersi fondata per la dirimente ragione che gli appellanti non hanno affatto provato i presupposti dell’asserito danno biologico e/o esistenziale.
Fondato è, invece, l’appello incidentale quanto alle spese processuali, che il Tribunale ha liquidato senza tener conto del procedimento cautelare di sequestro giudiziario.
In tali limiti l’appello incidentale va accolto e, per l’effetto, la Banca *** va condannata alla rifusione delle ulteriori spese processuali che si liquidano, per il procedimento cautelare, in complessivi € xxx di cui € xxx per spese e xxx per onorario e, quanto al reclamo cautelare, in complessivi € xxx, di cui € xxx per spese e xxx per onorario.
Stante la pressoché totale soccombenza dell’appellante principale, la Banca *** va condannata alla rifusione, in favore della controparte, delle spese del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
La Corte d’Appello, prima sezione civile, pronunciando sull’appello proposto, con atto di citazione del 18.11.2005, dalla Banca *****, nei confronti di ***** e *****, avverso la sentenza del Tribunale di Brindisi n. 945 del 17.5-6.10.2005, così provvede:

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio della prima sezione civile della Corte d’Appello, il 18.9.2008